Expediente 92-PE-2016 referido al decreto 882 del Poder Ejecutivo nacional

• 1 agosto, 2016
• Dictámenes

Expte 92-PE-2016

 

DICTAMEN

Honorable Congreso:

La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo prevista en los artículos 99, inciso 3°, y 100, incisos 12 y 13, de la Constitución Nacional y en la ley 26.122, ha considerado el expediente 92-PE-2016referidoal decreto 882 del Poder Ejecutivo nacional, del 21 de julio de 2016, mediante el cual se dispusieron las siguientes medidas: a) un cupo fiscal para el ejercicio del corriente año de 1700 millones de dólares para ser asignado a los beneficios promocionales previstos en los artículos 9° y 14 de la ley 26.190 (modificada por la ley 27.191);  b) el marco normativo vinculado a los contratos de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables y aquellos que celebre particularmente el Estado con quienes hayan suscripto un contrato de tales características con la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A (CAMMESA);  c) la sustitución de los incisos 2°, 3°, 8° y 9° del artículo 7° de la ley 27.191; y d) facultar al Ministerio de Hacienda y Finanzas Púbicas, a través del órgano responsable de la coordinación de los sistemas de administración financiera, a emitir y entregar letras del tesoro en garantía al Fondo para el desarrollo de energías renovables (FODER) por cuenta y orden del Ministerio de Energía y Minería hasta el valor nominal de tres mil millones de dólares, contra la emisión de certificados de participación por montos equivalentes a las letras cedidas a dicho ministerio para ser utilizadas como garantía de precio de venta en los casos en que el Estado decida adquirir una central de generación de energía o sus activos conforme lo establece el mismo decreto.

En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe adjunto y los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente proyecto de resolución:

 

El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación

RESUELVEN

Artículo 1°: Declárase la validez del decreto de necesidad y urgencia 882, del 21 de julio 2016.

Artículo 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

De acuerdo con las disposiciones pertinentes, el presente dictamen es remitido directamente al Orden del Día.

 

Sala de comisión,           de agosto de 2016.

 

 

 

 

 

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INFORME

 

1. Introducción

Por medio del mensaje 24/2016 el jefe de Gabinete de Ministros ha remitido a consideración de la comisión, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional y en la ley 26.122, el decreto 882 del Poder Ejecutivo nacional, del 21 de julio de 2016, con el objeto de aplicar diversas medidas de carácter urgente que sirvan para superar y paliar la situación de crisis que en materia energética sobrelleva nuestro país.

Previo a todo análisis, corresponde recordar aquí que la Argentina se encuentra en situación de emergencia —en lo que hace al sector eléctrico nacional— hasta el 31 diciembre de 2017 conforme fuera dispuesto por el decreto 134/2015.

Considerando el presupuesto fáctico y normativo mencionado, el decreto 882/2016 previó principalmente, y entre otras cuestiones, un cupo fiscal de un mil setecientos millones de dólares (u$s 1.700.000.000) para el ejercicio del año corriente a fin de ser asignado a los beneficios promocionales previstos en el artículo 9° de la ley 26.190 —y su modificatoria la ley 27.191— y en el artículo 14 de la última ley citada.

Cabe recordar que la ley 26.190 estableció el «Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía destinada a la Producción de Energía Eléctrica» con el objeto de lograr un incremento en la participación de las fuentes de energía renovable en la matriz eléctrica hasta alcanzar el ocho por ciento (8%) del consumo anual nacional al 31 de diciembre del año 2017, aumentando dicha participación porcentual de forma progresiva hasta alcanzar el veinte por ciento (20%) al 31 de diciembre del año 2025.

Por su parte, el artículo 9° de la referida norma expresamente consagró la posibilidad de otorgar beneficios promocionales diversos a quienes se dediquen a la realización de emprendimientos de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables de energía.  En miras de cumplir la manda legislativa, el decreto previó un cupo fiscal que opera como límite para la asignación de tales beneficios toda vez que, como bien se explica en los fundamentos del reglamento, el cupo pertinente «no ha sido incluido en la ley 27.198 de Presupuesto General para la Administración Nacional para el ejercicio 2016».

Asimismo, el artículo 14 de la ley 27.191 dispone que «los sujetos titulares de todos los proyectos de inversión que reúnan los requisitos exigidos para ser beneficiarios del régimen instituido en la ley 26.190, con las modificaciones introducidas por la presente ley, cualquiera sea la fecha en que se inicien y desarrollen, estarán exentos del pago de los derechos a la importación y de todo otro derecho, impuesto especial, gravamen correlativo o tasa de estadística, con exclusión de las demás tasas retributivas de servicios, por la introducción de bienes de capital, equipos especiales o partes o elementos componentes de dichos bienes, nuevos en todos los casos, y de los insumos determinados por la Autoridad de Aplicación, que fueren necesarios para la ejecución del proyecto de inversión.  Las exenciones o la consolidación de los derechos y gravámenes se extenderán a los repuestos y accesorios nuevos necesarios para garantizar la puesta en marcha y desenvolvimiento de la actividad, los que estarán sujetos a la respectiva comprobación de destino, el que deberá responder al proyecto que motivó dichos requerimientos.  Las exenciones o la consolidación de los derechos y gravámenes se extenderán también a la importación de bienes de capital, partes, componentes e insumos destinados a la producción de equipamiento de generación eléctrica de fuente renovable y a bienes intermedios en la cadena de valor de fabricación de equipamiento de generación eléctrica de fuente renovable tanto cuando su destino sea la venta dentro del país como la exportación, siempre que se acredite que no existe producción nacional de los bienes a importar. La autoridad de aplicación determinará la forma de dar cumplimiento a la acreditación requerida«.

De lo antes indicado, no quedan dudas acerca de la finalidad que persiguió el decreto bajo análisis, pues el mismo fue dictado para garantizar eficazmente las previsiones que hacen al régimen de beneficios promocionales de la ley 26.190 —y su modificatoria ley 27.191— y al mismo tiempo, se erigió como instrumento idóneo e inaplazable para regular lo concerniente a los contratos de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables y aquellos que, de igual materia, celebre el Estado con los beneficiarios de régimen promocional que  hayan suscripto un contrato de tales características con la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A (CAMMESA).

Va de suyo entonces, que el decreto estableció así el cupo fiscal acorde con los objetivos de la ley 26.190 y, a su vez, creó el marco regulatorio para los contratos alcanzados y las eventuales inversiones que surjan como consecuencia de ellos.  Sobre la base del marco regulatorio ideado y dada la creación de un ministerio especializado a partir de la nueva gestión ejecutiva (Ministerio de Energía y Minería), el decreto promovió algunas modificaciones a ciertos incisos del artículo 7° de la ley 27.191 que resultaron necesarias para dotar de eficacia  y sentido al régimen en cuestión.

Aclarado ello,  y de acuerdo con la naturaleza de la norma bajo análisis, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto de necesidad y urgencia, dictado por el presidente de la Nación, en su condición de sujeto constitucionalmente habilitado para el ejercicio de las facultades previstas en el tercer párrafo del artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.

La prerrogativa con que cuenta el titular del Poder Ejecutivo para la emisión de una disposición de carácter legislativo, exige que se verifique el control establecido por la Constitución Nacional y por la ley 26.122, con el propósito de que esta Comisión Bicameral Permanente se expida —a través de un dictamen— acerca de la validez o invalidez del decreto, para que posteriormente dicho dictamen sea elevado al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento.

Este criterio que el constituyente reformador de 1994 consagró y que luego el legislador perfeccionó, permite la emisión de decretos de necesidad y urgencia por parte del Poder Ejecutivo solamente cuando se verifiquen circunstancias precisamente excepcionales de necesidad y urgencia que demanden una inmediata solución legislativa que no implique de forma alguna retardo o postergación temporal como pueden requerir los procedimientos previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes.

Bajo tal inteligencia, el decreto de necesidad y urgencia debe ser sometido al control posterior de validez y legalidad del Poder Legislativo, en su condición de órgano constitucional representativo de la voluntad popular y cuya función propia y exclusiva es la sanción de leyes.

 

2. Objeto del decreto 882/2016

El decreto 882/2016, como quedó expresado en el punto anterior, se emitió con la única finalidad de tornar operativas y realizables las disposiciones del Régimen de Fomento Nacional para el uso de Fuentes Renovables de Energía destinada a la producción de energía eléctrica (ley 26.190).

Para ello, se dispuso un cupo fiscal para el ejercicio del corriente año de un mil setecientos millones de dólares (u$s 1.700.000.000) para ser asignado a los beneficios promocionales previstos los artículo 9° y 14 de la ley 26.190, y se determinó, en el mismo decreto, el marco normativo y regulatorio vinculado a los contratos de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables.  Particularmente, se reguló el régimen aplicable a todos aquellos contratos que celebre el Estado con los beneficiarios del «Régimen de Fomento de  las Energías Renovables» que hayan suscripto un contrato de tales características con la Compañía administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A.

En este contexto, cabe mencionar de forma sumaria los alcances de tales iniciativas que cumplen con diversos objetivos entre los que se destacan, esencialmente y de manera simultánea, la procura del bien común —en tanto se busca garantizar y asegurar la producción y suministro de energía a todo el país— y la protección del medio ambiente dado que se promueve la búsqueda de inversiones que tengan por objeto proyectos que apliquen al concepto de la obtención de energía mediante fuentes renovables en los términos de la ley 26.190 (artículo 4°, inciso a).

En primer lugar, y respecto al cupo fiscal otorgado, el decreto previó su asignación en dólares estadounidenses con el fin de asegurar su estabilidad en el tiempo y el consiguiente cumplimiento de la finalidad perseguida por el legislador al instaurar el régimen de fomento aludido.  Asimismo, se estipuló que los beneficios promocionales se aplicarán en pesos y solo en caso de que el cupo fiscal no se asigne en su totalidad en el ejercicio 2016, el remanente se traslade automáticamente al ejercicio del año siguiente (artículo 1°).

En lo que refiere a los contratos de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables, el decreto 882/2016 contempló, como dijimos, los que celebre el Estado con los beneficiarios que hayan suscripto un contrato de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables con la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A o con la entidad que designe la autoridad de aplicación en el marco de las leyes 26.190 y 27.191 y dispuso que ambos tendrán un plazo de 30 años (artículos 2° y 3°).

En ese último tipo de contratos, se estipularon las disposiciones que hacen a los derechos de opción de compra de la central de generación de energía o sus activos en favor del Estado y la opción de venta de la central de generación o sus activos por parte de su titular siempre que se den los supuestos que determinan su procedencia (artículos 3° y 4°).  Es de destacar, en este aspecto, que ha sido debidamente prevista la posibilidad de que el Estado pueda adquirir una central de generación de energía o sus activos pero siempre con el límite y bajo las condiciones detalladas en el artículo 14 del reglamento.

Por otra parte, y con la finalidad de adecuar las previsiones del decreto a la normativa vigente, se sustituyeron los incisos 2°, 3°, 8°, y 9° del artículo 7° de la ley 27.191.  Tales modificaciones responden a los cambios creados en la organización administrativa ministerial a partir de la concepción del actual titular a cargo del Poder Ejecutivo (decreto 13/2015) y especialmente, a la creación del Ministerio de Energía y Minería de la Nación por ese decreto establecido.

En síntesis, lo dispuesto por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 882/2016 encuentra su razón de ser en el contexto actual y futuro del sector eléctrico nacional, el cual requiere de una pronta solución por parte de quien se encuentra obligado —por imperativo constitucional— en su calidad de responsable político de la administración general del país.

 

3. Adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales

a) Requisitos formales

El artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional establece una serie de requisitos de índole formal y sustancial para que se justifique el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del presidente de la Nación.

El primero de esos recaudos formales es que el decreto en cuestión sea decidido en acuerdo general de ministros, quienes deben refrendarlo junto con el jefe de Gabinete de Ministros.  Este último funcionario, además, debe remitirlo al Congreso dentro de los diez días posteriores a la emisión del decreto, lo que constituye un segundo recaudo formal.

Así entonces, el primer análisis de un decreto de necesidad y urgencia, a la hora de dictaminar acerca de su validez, debe ser el referido a los mencionados recaudos formales.  Sólo luego de superado ese primer análisis o control, corresponde considerar la existencia, o no, de las circunstancias excepcionales igualmente previstas en la norma constitucional.

En el caso particular, se verifica que el decreto de necesidad y urgencia 882/2016 ha sido decidido y refrendado en acuerdo general de ministros conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros, tal como surge del mensaje 24/2016.

Asimismo, está acreditado que el decreto 882/2016 fue remitido en tiempo y forma toda vez que el jefe de Gabinete de Ministros lo elevó a la consideración de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo el25 de juliode 2016.  Tratándose de un plazo de días hábiles, cabe tener también por cumplido el envío del decreto en el plazo previsto en el artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.

 

b) Requisitos sustanciales

Ahora bien, para que la atribución del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones con contenido legislativo pueda ser legítimamente ejercida es necesario que existan «circunstancias excepcionales» que requieran pronto remedio y que sea «imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes«.

De acuerdo con la previsión constitucional será por lo tanto necesario, en cada oportunidad en que el Congreso deba pronunciarse, determinar si han existido las circunstancias excepcionales y la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes que justificarían y darían sustento al decreto de necesidad y urgencia de que se trate.

Vale recordar, que en el célebre caso «Verrocchi»la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que «para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes« (Fallos, 322-1726, 19/8/1999, considerando 9°).

Más adelante en el tiempo, en la causa «Risolía de Ocampo» la Corte Suprema avanzó un poco más en materia de validación constitucional de decretos de necesidad y urgencia al expresar que «uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto como el cuestionado en el ‘sub lite’ es que éste tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos«(Fallos: 323-1934, 2/8/2000).

Por lo tanto, todo análisis razonable que pretenda validar un decreto de necesidad y urgencia debe efectuarse a la luz del texto constitucional y bajo las premisas interpretativas emanadas del tribunal cimero.

En resumen, es harto sabido que la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia debe justificarse a la luz de parámetros objetivos que permitan dilucidar si la medida adoptada obedece a una situación de excepcionalidad y urgencia o, por el contrario, se traduce en un acto de mera conveniencia.  Lo primero está permitido a quien resulta ser el responsable político de la administración del país, lo segundo, no.

Como ya fuera advertido, la emisión del decreto 882/2016 obedeció a la evidente necesidad de superar la situación de extrema gravedad que ponía en riesgo los objetivos de la ley 26.190 —y su modificatoria ley 27.191— y agravaba en consecuencia, el escenario crítico del sector energético.

A tal fin, ha sido debidamente precisado y limitado el cupo fiscal para el ejercicio 2016 que será aplicado a los beneficiarios del régimen creado por las leyes antes citadas a la vez que se establecieron las pautas contractuales que permitirán al Estado participar, activamente, en el desarrollo de proyectos vinculados a la generación de energía proveniente de fuentes renovables.  Todo ello, en miras de asegurar y garantizar el suministro de energía eléctrica para toda la población.

Queda probado, de la forma expuesta, que las razones que llevaron al dictado del decreto bajo análisis se ajustan a la lógica del orden constitucional vigente toda vez que responden al contexto de emergencia que habilita su procedencia.

 

4. Imposibilidad de seguir los trámites ordinarios legislativos previstos en la Constitución Nacional para la formación y sanción de las leyes

Fundamentadas tanto la urgencia como la necesidad para el dictado del decreto 882/2016, corresponde aclarar por qué el trámite parlamentario para la formación y sanción de las leyes, se hubiese presentado como una alternativa en detrimento de los objetivos previstos principalmente en las leyes 26.190 y 27.191 y lógicamente, de los intereses de la población.

Tal como fuera reconocido por la Corte Suprema en el citado caso «Verrocchi», la procedencia y admisibilidad —en términos constitucionales— de los decretos de necesidad y urgencia obedece, entre otras cuestiones, a»que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes«(Fallos: 322-1726, considerando 9°).

Ahora bien, sabido es que el «trámite normal de las leyes» cuenta con plazos que son muchas veces incompatibles con la urgencia que amerita la solución de una determinada situación.  De modo que a todos los plazos involucrados en las tareas internas de las comisiones permanentes de asesoramiento, deberán adicionarse, además, los que correspondan a su tratamiento en las cámaras, con las correspondientes pautas y procedimientos que la Constitución dispone para la formación y sanción de las leyes (artículos 77 al 84).

En resumidas cuentas, el decreto se emitió dado que el escenario actual en materia energética conlleva ínsito una grave urgencia cuya solución imponía que se adopte inmediatamente una medida que sirva para lograr mitigar la situación acuciante que acusa el sector eléctrico nacional.

De manera tal, y en miras de reducir el riesgo cierto y probable de falta de energía, se adoptaron a través del decreto 882/2016 medidas que efectivizan las prescripciones de la ley 26.190.

Cuando esta medida puede ser materializada por medio de una ley formal o un reglamento de necesidad y urgencia, se erige aquella que más rápido subsane —dentro de los márgenes constitucionales— el derecho lesionado, amenazado o postergado.  Esperar por los trámites parlamentarios, hubiese implicado privar de eficacia temporal a la solución legislativa.  Y así fue como lo entendió el titular de la función ejecutiva, al expresar en los considerandos del decreto 882/2016, que aguardar por el tiempo que inevitablemente insume el trámite legislativo irrogaría un importante retraso que impediría actuar en tiempo oportuno y obstaría al cumplimiento efectivo de los objetivos del decreto bajo estudio y del Régimen de Fomento en el que se inserta.

En consecuencia, conforme al análisis de las circunstancias fácticas esgrimidas, corresponde afirmar que el decreto 882/2016 constituye una eficaz y adecuada solución legislativa —de carácter urgente y excepcional—que busca garantizar la protección de los derechos e intereses de todos los habitantes del país.

 

5. Conclusión

Por los fundamentos expuestos, encontrándose cumplidos los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución Nacional en lo que respecta al decreto 882/2016, siendo que la naturaleza excepcional de la situación planteada requería una pronta decisión y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 26.122, la comisión propone que se resuelva expresamente declarar la validez del decreto de necesidad y urgencia 882, del 21 de julio de 2016, del Poder Ejecutivo nacional.

 

 

DECRETO N° 882/2016