Expediente 24-JGM-2015 referido al decreto 267 del Poder Ejecutivo nacional

• 23 febrero, 2016
• Dictámenes

EXPTE 24-JGM-2015

DICTAMEN DE MAYORÍA

                                                                   

Honorable Congreso:

La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo prevista en los artículos 99, inciso 3°, y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional, y en la ley 26.122, ha considerado el expediente 24-JGM-2015 referido al decreto 267 del Poder Ejecutivo nacional, del 29 de diciembre de 2015, mediante el cual se crearon, en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones, el «Ente Nacional de Comunicaciones» y la «Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las leyes 26.522 y 27.078»; y se sustituyeron diversos artículos de las leyes 26.522 y 27.078.

En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe adjunto y por los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente proyecto de resolución:

 

El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación

RESUELVEN

 

Artículo 1°: Declárase la validez del decreto 267, del 29 de diciembre 2015.

Artículo 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. De acuerdo con las disposiciones pertinentes, el presente dictamen es remitido directamente al Orden del Día.

 

Sala de comisión, 23 de febrero de 2016.

 

 

 

INFORME

 

1. Introducción

Por medio del expediente 24-JGM-2015 el jefe de Gabinete de Ministros ha remitido a consideración de la comisión, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional y en la ley 26.122, el decreto de necesidad y urgencia 267/2015, por el cual se dispuso la creación del «Ente Nacional de las Comunicaciones» y la «Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las leyes 26.522 y 27.078».

Asimismo, el decreto en cuestión sustituyó los artículos 25, incisos d) y e); 38; 40; 41; 45; 54 y 63 de la ley 26.522, y los artículos 6, 10, 13, 33, 34, 35, 94, 95 y 96 de la ley 27.078.

De acuerdo con la naturaleza de la norma bajo análisis, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto de necesidad y urgencia, dictado por el presidente de la Nación en su condición de sujeto constitucionalmente habilitado para el ejercicio de las facultades previstas en el tercer párrafo del artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.

La prerrogativa con la que cuenta el titular del Poder Ejecutivo para la emisión de una disposición de carácter legislativo exige que se verifique el control establecido por la Constitución Nacional y por la ley 26.122, con el propósito de que la Comisión Bicameral Permanente se expida —a través de un dictamen— acerca de la validez o invalidez del decreto, para que posteriormente dicho dictamen sea elevado al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento.

Este criterio que el constituyente reformador de 1994 consagró y que luego el legislador perfeccionó, permite el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo solamente cuando las circunstancias hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.  Bajo tal inteligencia, como quedó dicho, el decreto de necesidad y urgencia debe ser sometido al control posterior de validez y legalidad del Poder Legislativo, en su condición de órgano constitucional representativo de la voluntad popular y cuya función propia es la sanción de leyes.

 

2. Cuestiones preliminares

Con carácter previo al análisis de la validez del decreto 267/2015, corresponde referenciar brevemente la cuestión vinculada al régimen de los servicios de comunicación audiovisual y de las tecnologías de la información y las comunicaciones en nuestro derecho positivo, a fin de dar sustento argumentativo al presente dictamen y poner en contexto los motivos que determinaron la emisión del decreto referido.

En primer lugar, deviene necesario determinar la situación existente y la regulación normativa vigente hasta la emisión del decreto 267/2015 respecto de las materias antes aludidas.

En tal sentido y tal como fuera expuesto por el Poder Ejecutivo nacional, no puede soslayarse una diferencia esencial entre los cometidos perseguidos con la sanción de las leyes 26.522 y 27.078 (que regularon en forma separada todo lo atinente a las comunicaciones) y las razones expuestas en el decreto en torno a la necesidad de implementar, de manera inmediata y eficaz, un marco legal convergente y homogéneo que contemple por igual —y en forma adecuada—a los servicios audiovisuales y a las comunicaciones bajo la órbita de un ente único de control (ENACOM).

De esta forma, el análisis acerca de los motivos que llevaron al dictado del decreto debe efectuare sobre la lógica del concepto de «convergencia tecnológica» que supone, como antes dijimos, una regulación común tanto para los servicios audiovisuales como para las comunicaciones justificada desde la idea, internacionalmente aceptada, de que ambas industrias no pueden concebirse actualmente de manera independiente en razón de no existir entre ellas barreras tecnológicas.

Tal convergencia se caracteriza, principalmente, por la competencia entre diversas tecnologías en los servicios de video, internet y telefonía lo que repercute en beneficio de los usuarios y consumidores de tales servicios y, en definitiva, de todo el sistema democrático en su conjunto.

No podemos dejar de advertir, sobre esta cuestión, que las leyes 26.522 y 27.078 no contaron entre sus previsiones con normas que, como en el derecho comparado, contemplan y aseguran efectivamente el dinamismo y evolución que son propios y naturales de la industria de la comunicación.

A ello debe agregarse que ambas leyes regularon de manera diferente y desacertada todo lo que debía ser objeto de un mismo ordenamiento legal —y sometido por ende a una misma autoridad de control— lo que produjo efectos regresivos y perjudiciales al proceso de convergencia.

Por otra parte, la coexistencia de dos órganos de control distintos creados para regular las comunicaciones (AFSCA) y las telecomunicaciones (AFTIC) —ambos con extensas potestades reglamentarias— resultó desfavorable al principio de seguridad jurídica que necesariamente debe garantizar el Estado Nacional a sus habitantes, sean usuarios o prestadores de servicios de comunicación.

El esquema regulatorio de las dos leyes mencionadas afectó, indudablemente, el ejercicio eficaz de los derechos relativos a la libertad de expresión y el acceso a la información garantizados por la Constitución Nacional a la vez que promovió un deterioro creciente de la competitividad y capacidad de desarrollo del sector que se vio reflejado en el retraso de las inversiones en infraestructura de redes de comunicación y la baja calidad de los servicios.

En las circunstancias expuestas, la situación mereció una pronta y urgente adecuación por parte del nuevo titular del Poder Ejecutivo, pues advirtió que, tal como surge de los considerandos del decreto, algunas de las disposiciones de las leyes 26.522 y 27.078, y la aplicación concreta que se había hecho de ellas, resultaron violatorias o restrictivas del derecho a la libertad de expresión y del acceso igualitario (en términos de condiciones generales) a la información en su más amplio sentido y por ende, contrarias al orden jurídico constitucional.

Al respecto, cabe agregar que en ambas leyes fueron incluso habilitadas potestades regulatorias —sobre la idea del dinamismo propio de las comunicaciones— en favor del Poder Ejecutivo Nacional (artículos 47 y 92 de la ley 26.522 y artículo 20 de la ley 27.078).

Como consecuencia de ello, al efecto de asegurar en forma fiel y oportuna las garantías señaladas, y al estar el Congreso de la Nación en receso hasta el 1° de marzo de 2016, el presidente de la Nación en acuerdo general de ministros consideró impostergable, por existir suficiente gravedad institucional, corregir las irregularidades indicadas mediante el dictado del decreto 267/2015.

La urgencia que habilita el dictado del decreto 267/2015 —y que la comisión debería aceptar como presupuesto valido para su procedencia— es tributaria de la idea imperiosa de dar una pronta y efectiva cobertura al pleno ejercicio de derechos que antes, en la práctica, se encontraban en riesgo o indebidamente restringidos merced a criterios normativos inapropiados que de persistir, resultarían contrarios al bienestar general y la equidad de acceso de la población a servicios de calidad vinculados a todos los tipos de comunicación.

 

3. Objeto del decreto 267/2015

El decreto 267/2015 dispuso la creación del «Ente Nacional de Comunicaciones» y de la «Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las leyes 26.522 y 27.078».

Asimismo, el decreto sustituyó de la ley 26.522 los artículos 25, incisos d) y e); 38; 40; 41; 45; 54 y 63 y de la ley 27.078, los artículos 6, 10, 13, 33, 34, 35, 94, 95 y 96.

En los considerandos del decreto bajo análisis, el presidente de la Nación ha indicado todas las razones que motivaron su dictado, siendo determinantes para ello no sólo el estado de atraso en lo que hace a las inversiones en el sector y la falta de cumplimiento eficaz en materia de adecuación que auspició infructuosamente —y desde hace seis años— el artículo 47 de la ley 26.522, sino también la afectación indebida que tal escenario produce a la defensa de la competencia y los derechos de los usuarios y consumidores (artículo 42 de la CN).

Como primera medida entonces, y para superar tal irregular situación, el Poder Ejecutivo nacional dispuso que exista una sola autoridad de control y que ella actúe como ente autárquico y descentralizado en la órbita del Ministerio de Comunicaciones (artículo 1°).

Sin dudas, ello redundará en la optimización de recursos y procedimientos y en la producción de resoluciones razonables que se fundamentarán en criterios objetivos tendientes a evitar distorsiones que puedan afectar la seguridad jurídica.

A la vez y bajo ese mismo ministerio, se ha dispuesto una comisión que se aboque a la tarea de actualizar y unificar las leyes 26.522 y 27.078.

A diferencia de los criterios de innegable politización utilizados en la sanción de las leyes 26.522 y 27.078, destacamos aquí el alto grado de consenso parlamentario al que el decreto 267/2015 aspira toda vez que a la mentada comisión se le impone el propósito de elaborar un proyecto de ley que supere las norma aludidas a fin de alcanzar en una nueva ley «la más amplia libertad de prensa, el pluralismo y el acceso a la información, fomentar el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones, avanzar hacia la convergencia entre las distintas tecnologías disponibles, garantizar la seguridad jurídica para fomentar las inversiones en infraestructuras, evitar la arbitrariedad de los funcionarios públicos y garantizar los derechos de los usuarios y consumidores» (artículo 28).

Sin embargo, tampoco dejamos de advertir que se trata de la modificación por vía de un DNU de una compleja regulación legislativa que, aun con sus desaciertos y desconfianzas respecto de su politización, ha estado precedida de un profuso debate que se ha intentado dar en todo el País, alcanzando incluso su discusión en el ámbito judicial, con la convalidación final respecto de la validez constitucional de algunas de sus premisas, fallada por la CSJN en el caso “Grupo Clarín” (Fallos, G.439 XLIX, 14 de agosto de 2013). Es decir que la reglamentación normativa por la vía de las facultades legislativas previstas excepcionalmente en el art. 99 inc. 3 de la CN que ahora consideramos, se extiende en sustitución parcial de la regulación vigente, que es producto de una deliberación, por más objeciones que contra la misma podamos oponer. Esta deliberación previa que es condición que aporta  mayor legitimación a cualquier acto estatal y mayormente a una ley o a un acto equivalente en su rango, es un déficit que afectará  al DNU que ahora analizamos, por lo que la única forma de salvar este débito connatural será cumplir con extrema pulcritud con las limitaciones temporales y principalmente instrumentales que se han incorporado al Decreto Nro. 267/15 y que son los que fundamentan su carácter de norma transitoria, dándole así razonabilidad constitucional a su emisión y contenido normativo.

Como consecuencia de las modificaciones ordenadas, el decreto sustituyó de las leyes 26.522 y 27.078 todo aquello que se encuentra alejado y opuesto al sentido dado a la idea de «convergencia tecnológica» antes explicada a la vez que todo su articulado se consolida como un régimen de transición que permitirá, hasta tanto se efectúe el trabajo de la comisión que se creó, evitar el avance del proceso de regresión de la industria de los medios y las telecomunicaciones.

Para tal futura discusión, adelantamos desde ya la necesidad de revisar en el marco regulatorio de transición que ahora consideramos, la imprescindible necesidad de formular una regulación que atienda con efectiva perspectiva federalista, a las diversas realidades sobre las que deberá igualmente incidir, tratándose de una materia propia del Derecho Federal. Los marcos regulatorios que alcanzan a la totalidad de las comunicaciones audiovisuales y las telecomunicaciones del País, afectando a sus actores y destinatarios locales, debe hacerse con intervenciones direccionadas a lograr y profundizar la equidad a efectos de impedir la concentración por parte de los actores preponderantes del mercado. Pensamos así en las empresas que proveen servicios de cable en el interior del País, que merecen protección equitativa a efectos de fomentar la competencia e impedir la concentración que es siempre su rival en la libre economía de mercado. En tal sentido resulta necesario reconsiderar las condiciones y el plazo para que las actuales licenciatarias de telefonía, fija y móvil, que incuestionablemente se encuentran en una situación de poder significativo de mercado, puedan prestar el servicio de radiodifusión por suscripción, mediante vínculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico. Así, por caso, podría considerarse exiguo el plazo contemplado en el art. 94 de la Ley 27.078, modificado por el art. 10 del decreto 267/15, que en principio habilitaría a extenderlo a cinco años, prorrogable por un plazo igual, conforme las condiciones de mercado en el área que se trate.

El marco normativo que se propone y que aceptamos solo como provisional y sujeto a una inmediata revisión y discusión, según se declara en sus considerandos, deberá abrirse en el futuro a la incorporación de previsiones expresas que contemplen diferencialmente a las pequeñas y medianas empresas que intentan participar del mercado de los medios audiovisuales, en tanto las mismas aportan voces diferentes que deben ser introducidas al foro plural que nutre al sistema democrático. De igual modo deben ser tratadas de modo diferencial, como política de fomento, las cooperativas, las fundaciones y las agrupaciones que defiendan a las minorías, como resultan ser los pueblos originarios que deben tener garantizado el acceso al espacio de la difusión de sus opiniones, ideas e información comunitaria a través de los medios audiovisuales.-

Como otra arista de este debate futuro, presentamos también la necesidad de intervenir en materia de contenidos, a fin de asegurar y proteger la producción nacional y garantizar que los medios sirvan a los fines culturales e informativos, fundamentales para una democracia deliberativa, enriqueciendo su función que, sin control ni interferencia estatal, se volcaría por entero al entretenimiento. Determinadas normas del régimen que se sustituyen eran aciertos que no deben omitirse ni olvidarse por el solo hecho de identificarse con la legislación propiciada por una determinada gestión ya concluida. Es el caso de las normas que regulaban los contenidos que debían incluir en sus grillas los prestadores de cable, fomentando la difusión de la programación nacional y local, permitiendo además el acceso al foro público más amplio de los prestadores nacionales y locales a través de la transmisión administrada por las grandes operadoras de cable. En definitiva se trata de que el poder económico concentrado en determinados grupos empresariales, no se imponga de tal modo de impedir la libre circulación de la información, las ideas y la cultura. El régimen regulatorio de las comunicaciones por medios audiovisuales y las telecomunicaciones debe orientarse con efectividad y eficacia instrumental hacia la realización real del pluralismo, la tolerancia, la no discriminación y la libertad de expresión, como precondiciones estructurales del Estado constitucional de derecho.

Por otra parte teniendo en consideración la importancia fundamental que tiene la función de los medios audiovisuales en cuanto canales de la difusión de las opiniones, las ideas, la cultura y en vista de cuánto puede potenciar o condicionar en la diversidad y el pluralismo que ellas aportan la definición  de los contenidos incluidos en la grilla de programación, resulta insustituible que el Estado intervenga, reservándose en consecuencia la potestad para intervenir en su definición,  pudiendo imponer presupuestos mínimos por categorías de contenidos que deberán ser trasladados bajo apercibimiento de las sanciones previstas en el capítulo pertinente.

En consecuencia es  menester verificar que se cumplan los recaudos formales y sustanciales para habilitar la procedencia y validez del decreto de necesidad y urgencia bajo análisis.

 

4. Adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales

a) Requisitos formales

El artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional establece una serie de requisitos de índole formal y sustancial para que se justifique el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del presidente de la Nación.

El primero de los recaudos formales es que el decreto en cuestión sea decidido en acuerdo general de ministros, quienes deben refrendarlo junto con el jefe de Gabinete de Ministros.  Este último funcionario, además, debe remitirlo al Congreso dentro de los diez días posteriores a la emisión del decreto, lo que constituye un segundo recaudo formal.

Así entonces, el primer análisis de un decreto de necesidad y urgencia, a la hora de dictaminar acerca de su validez, debe ser el referido a los mencionados recaudos formales.  Sólo luego de superado ese primer análisis o control, corresponde considerar la existencia, o no, de las circunstancias igualmente previstas en la norma constitucional.

En el caso particular, se verifica que el decreto de necesidad y urgencia 267 ha sido decidido y refrendado en acuerdo general de ministros conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros, tal como surge del mensaje 5/2015.

Asimismo, está acreditado que el decreto 267/2015 fue remitido en tiempo y forma, toda vez que el jefe de Gabinete de Ministros lo elevó a la consideración de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo el 14 de enero de 2016.  Tratándose de un plazo de días hábiles, cabe tener también por cumplido el envío del decreto en el plazo previsto en el artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.

 

b) Requisitos sustanciales

Ahora bien, para que la atribución del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones con contenido legislativo pueda ser legítimamente ejercida es necesario que existan «circunstancias excepcionales» que requieran pronto remedio y que sea «imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes».

De acuerdo con la previsión constitucional será por lo tanto necesario, en cada oportunidad en que el Congreso deba pronunciarse, determinar si han existido las circunstancias que justificarían y darían sustento al decreto de necesidad y urgencia de que se trate.

Vale recordar, que en el célebre caso «Verrocchi» la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que «para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes» (Fallos, 322-1726, 19/8/1999, considerando 9°).

Más adelante en el tiempo, en la causa «Risolía de Ocampo» la Corte Suprema avanzó un poco más en materia de validación constitucional de decretos de necesidad y urgencia al expresar que «uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto como el cuestionado en el ‘sub lite’ es que éste tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos» (Fallos, 323-1934, 2/8/2000).

Por lo tanto, todo análisis razonable que pretenda validar un decreto de necesidad y urgencia debe efectuarse a la luz del texto constitucional y bajo las premisas interpretativas emanadas del tribunal cimero.

En resumen, es harto sabido que la procedencia y validez de los decretos de necesidad y urgencia debe justificarse acorde a parámetros objetivos que permitan dilucidar si la medida adoptada obedece a una situación de urgencia o, por el contrario, se traduce en un acto de mera conveniencia. Lo primero está permitido a quien resulta ser el responsable político de la administración del país, lo segundo, no.

Conforme se desprende de los objetivos que tuvo en miras el decreto de necesidad y urgencia 267/2015, resulta evidente que tanto la situación institucional como el interés general de la sociedad comprometido motivaron su inmediato dictado bajo un estricto cumplimento de pautas que exigen y surgen tanto de la jurisprudencia antes relevada, como de las normas en juego que reglamentan su procedencia.

 

5. Imposibilidad de seguir los trámites ordinarios legislativos previstos en la Constitución Nacional para la formación y sanción de las leyes

Fundamentadas tanto la urgencia como la necesidad del dictado del decreto 267/2015 en los términos anteriormente expresados, resta determinar si además de la pronta solución legislativa que determinó su emisión, hubiera sido posible esperar al inicio y desarrollo de la actividad parlamentaria.

Tal como fuera reconocido por la Corte Suprema en el citado caso “Verrocchi”, la procedencia y admisibilidad —en términos constitucionales— de los decretos de necesidad y urgencia obedece, entre otras cuestiones, a «que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes» (Fallos, 322-1726, considerando 9°).

Ahora bien, sabido es que el «trámite normal de las leyes» cuenta con plazos que son, muchas veces, incompatibles con la urgencia que amerita la solución de una determinada situación.

Así entonces, no podemos soslayar que una vez ingresado cualquier proyecto de ley en alguna u otra cámara, y luego de asignado su tratamiento a la comisión o a las comisiones pertinentes previstas en los respectivos reglamentos, deberá esperarse su tratamiento en reuniones de asesores, las consultas a especialistas sobre cuestiones técnicas de la propuesta legislativa, el mismo debate suscitado en el marco de la comisión, las consideraciones que puedan surgir relacionadas a las objeciones que presenten los miembros de cada cámara respecto a los giros de comisión dados al proyecto (artículo 90 del Reglamento de la Cámara de Senadores y artículo 1° de la Resolución de la presidencia de la Cámara de Diputados del 21/10/1988) o por aquellas observaciones que se formulen a partir de la publicación del dictamen respectivo en el Orden del Día (artículo 113 Reglamento de la Cámara de Diputados).

A todos los plazos involucrados, deberán adicionarse finalmente los que correspondan a su tratamiento en las cámaras, con las correspondientes pautas y procedimientos que la Constitución dispone para la formación y sanción de las leyes (artículos 77 al 84).

En definitiva, y conforme al análisis de las circunstancias fácticas esgrimidas, corresponde afirmar que el decreto 267/2015 se erige como pronta solución legislativa —de carácter urgente— que busca garantizar la protección de los derechos e intereses de toda la sociedad.

La aplicación e interpretación de este nuevo régimen deberá hacerse entonces con real entendimiento de que constituye un régimen transicional, emitido y aprobado en su validez con el único objetivo de servir como un esquema de solución contingente y provisional, en cuyo curso deberá actuarse con sobradas garantías y pluralismo, el espacio de deliberación que decimos es su déficit actual. Confiamos también la aprobación que ahora emitimos, a la previsión que hace el Decreto 267/15 respecto de la creación de ámbitos institucionales de discusión acerca del contenido que debería tener la materia de los medios audiovisuales y de comunicación, dirigida a permitir su desarrollo acorde con la tecnología hoy vigente, en beneficio de los usuarios y consumidores y sin que opere como una simple herramienta de sanción o de promoción de cercanías partidarias o de intereses corporativos. Queda claro a partir de esas definiciones y de los instrumentos que se adoptan en el DNU en análisis, desde la creación de la Comisión para la elaboración de los proyectos de leyes como de la Comisión Bicameral Permanente, que se trata simplemente de un régimen transitorio, abriéndose a partir de ahora una nueva instancia de discusión, desvinculada de personales persecuciones o de guías ideológicas desentendidas del principal objetivo de garantizar la más amplia libertad de expresión y el pluralismo de voces, sin dejar de lado el avance y el desarrollo tecnológico en materia audiovisual y de telecomunicaciones.-

 

6. Conclusión

Por los fundamentos expuestos, encontrándose cumplidos los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución Nacional en lo que respecta al dictado del decreto 267/2015, y siendo que la naturaleza de la situación planteada hacía imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 26.122, la Comisión propone que se resuelva declarar expresamente la validez del decreto del Poder Ejecutivo nacional 267, del 29 de diciembre de 2015.